Swap – Guía completa

Origen del Swap

El origen de los swaps se remonta a la década de los años 70 en Reino Unido.
Su nacimiento coincide en un momento en el que los tipos de cambio ​¹estaban experimentando una alta volatilidad. Esta circunstancia tuvo como principal consecuencia la necesidad de crear un instrumento que pudiese ser utilizada por las grandes multinacionales con el fin de cubrir las operación de divisas a largo plazo.

En este contexto podemos afirmar que los swaps surgen como una extensión de los llamados prestamos, Back to back, que tuvieron su origen en Reino Unido y cuyo objetivo era evitar o apaliar la rigidez del cambio de divisas. Al mismo tiempo, hemos de señalar que por aquella época, el Reino Unido, gravo con impuestos las transacciones de divisas (incluyendo las de su propia moneda). Su finalidad no era otra que evitar la fuga de inversores hacia el extranjero, haciendo de la inversión domestica algo más atractivo.

Ante dicha política y con el fin de evitar impuestos, el llamado préstamo paralelo ​² se convirtió en un instrumento de mucha proliferación, ya que permitía a todas las partes evitar los altos impuestos. En este sentido los prestamos conocidos como Back to back se convierte en una modificación del préstamo paralelo y el swap, a su vez, en una extensión de este último. La peculiaridad de estos préstamos, reside en el hecho de que permiten a una serie de firmas tener acceso a los mercados de capital de un país extranjero sin necesidad de acudir a los mercados de divisas.

¹ Tipo de cambio (extranjero), es el número de unidades de una moneda que se puede comprar a cambio de una unidad de otra moneda

² El préstamo paralelo es un precursor del moderno swap y tiene una finalidad similar a la de un swap de divisas. La estructura de los préstamos paralelos, sin embargo, generalmente se considera inferior a la de los swaps porque incorpora un riesgo considerable mayor de incumplimiento del compromiso, en ausencia de un derecho legalmente vinculante de acuerdo de compensación

Esta operación se realiza siguiendo una esquema bastante sencillo, consistente en que la firma, que denominaremos A, solicita un préstamo en su país (mercado doméstico) y lo presta a la firma B. Esta última a su vez se compromete a realizar la misma operación pero en su mercado. La diferencia entre el préstamo paralelo y el denominado Back to back, será el número de partes involucrada. Con la llegada de los swaps se mantiene los mismos flujos de efectivo de divisas que con los prestamos Back to back, de ahí que se les denominara en aquel entonces “intercambios de préstamos”. No obstante el swaps aportara a estos préstamos un acuerdo sencillo, y es que una vez especificado todos los flujos de efectivo , la primera parte no tendrá obligaciones con la segunda si esta no cumplió con la primera.

El swap se convirtió en un instrumento de lo más atractivo ya que evita los problemas de establecimiento y permite obtener a las grandes firmas, financiación en países extranjeros sin necesidad de acudiré a los mercados de capital. Un ejemplo de este tipo de operación la encontramos en el acuerdo entre el Banco Mundial y IBM , ya que permitió al primero obtener francos suizos y marcos alemanes para financiar sus operaciones en Suiza y Alemania del oeste.

En España la regulación de estos productos se encuentra en los artículos 19.1 y 2 del Real Decreto-Ley 2/2003 . la expansión de los préstamos hipotecarios a tipo variable, obligo a la entidades de crédito , en consonancia con lo dispuesto en esa normativa, a informar a sus deudores sobre la existencia de instrumentos de cobertura del riesgo del incremento del tipo de interés. Esta contratación se presentaba como algo positivo ya que aparte de ser un instrumento de cobertura del riesgo, no suponía la modificación del préstamo hipotecario original.

Tras el estallido de la crisis económica en el último trimestre de 2008 se produce un desplome de los tipos de interés en una magnitud sin precedentes. Las entidades de crédito se vieron obligadas conforme a los señalado en la normativa y con el fin de proteger a los clientes ante la subida de los tipos de interés y del consiguiente aumento del coste de endeudamiento, a ofrecer estos productos con el fin de garantizar que ante ese riesgo real, estos no se enfrentaran a obligaciones de pago que excedían sus posibilidades.​³

Así la cosas, durante la fase de alza de los tipos, la utilización de estos mecanismos de cobertura, neutralizaron en cierta medida los efectos. No obstante el problema surge cuando estos mismos tipos se desploman y los clientes comienzan a recibir liquidaciones muy superiores a los beneficios previamente obtenidos, comenzado una lucha entre las entidades de créditos y los clientes que por norma general desembocara en los Juzgados.

Concepto

¿Qué debo saber de swap? El swap es un instrumento que en los últimos años ha cobrado mucho protagonismo, su origen, como se explicaba anteriormente se remonta a los años 70 y está estrechamente vinculado a las operaciones con divisas, para posteriormente desarrollarse hacia otras formas de intercambio financiero, tomando como referencia en un primer momento los tipos de interés y posteriormente índices bursátiles (equity swap) o incluso mercancías (commodity swaps).

En la actualidad se pueden distinguir varios tipos. No obstante será el swaps de intereses (interest rate swaps), el que más protagonismo obtenga, debido al inmenso número de litigios que se están planteando por la comercialización masiva de este producto. En este sentido podemos decir que el swap de intereses es un contrato en virtud del cual dos partes acuerdan, durante un periodo de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos​⁴. No obstante y como consecuencia de su alta litigiosidad, son muchas las Sentencias que nos brindan una aproximación conceptual del mismo.

³ MERCADAL VIDAL,F y HERNANDEZ PAULSEN, G., La comercialización de swaps de tipos de interés por las entidades de crédito, Bosch, Barcelona, 2012.,págs. 16-18.

⁴ SEIJO FERNÁNDEZ, J.M., Los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos, Bosch, Barcelona, 2013, pág. 242

A tal efecto basta con observar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres del 18 de Junio de 2012, en la que se define el modelo de contrato de marco de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca Privada, como ”aquella operación o contrato, por el que las partes acuerdan intercambiarse entre si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado.”

En la misma línea, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, al señalar “ a través de este contrato las partes se comprometen a intercambiar flujos de efectivos a intervalos temporales regulares durante un cierto periodo , estando los intercambios futuros de dinero referenciados a un tipo de interés”(en este sentido, SAP de Barcelona de 9 de Febrero de 2011)

Desde un punto de vista doctrinal se puede definir como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma moneda o distinta, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta o en base a módulos objetivos ​⁵

Finalmente en el Dictionary of Banking Terms americano, TP Fitch, se define el swap como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipos de interés) o una divisa por otra (swap de divisas) o para intercambiar pagos de interés calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (swap mixto)

⁵ VEGA VEGA, J., El contrato de permuta financiera (swap), Aranzadi, Navarra, 2002, págs. 47-48.

Como se puede apreciar hay varias modalidades de swaps, de intereses, mixtos, divisas, commodities​6 y de acciones. No obstante será el de intereses el que más protagonismo alcance en sede concursal, ya que a través de este instrumento complejo​7,las dos partes (por lo general banco y cliente ), acuerdan intercambiarse mutuamente y de forma periódica, el pago de unos intereses en la misma moneda y sobre un mismo principal, pero referenciado con tipos distintos (fijo contra variable o variable contra variable), durante un periodo determinado.

Caracteres

Una vez analizado el concepto de swap, y dado que, en el ámbito concursal, la tipología más utilizada es el swap es el de intereses, resulta imprescindible
analizar las características de este contrato, ya que la mismas resultara trascendente ,por no decir decisivas, a la hora de proceder a la clasificación de
los créditos derivados del mismo.

En este sentido sus notas caracterizadoras​⁸, desde un punto de vista contractual, se pueden enumerar de las siguientes formas;

En primer lugar, se trata de un contrato atípico, esto es, un contrato que no tiene una regulación específica en nuestro derecho y no es susceptible de subsunción por analogía en ninguna de las categorías reguladas.

⁶ La palabra commodities viene del inglés “materia”. Este tipo de bienes son “genéricos”, es decir, no se tienen una diferenciación entre sí. Normalmente cuando se habla de commodities, se habla de materias primas o bienes primarios como , por ejemplo, el trigo

⁷ La ley de Mercado de Valores, incluye en su artículo 2.2 un listado donde cataloga a las permutas financiera de intereses como producto financiero complejo. Están recogidos, bajo la denominación de permutas, entre los instrumentos derivados en el art. 2.2 de la LMV, y como tales, calificados de «complejos» por el art. 79 bis de la citada Ley.

⁸ DÍAZ RUIZ ,E,” el contrato del swap”, Revista de derecho bancario y bursátil , num.36, págs. 742-748.

Es más aunque se le denomine permuta financiera, este contrato tiene una causa distinta a la permuta regulada en el Código Civil, por cuanto en el swap no existe el intercambio de cosa por cosa , ya que lo que realmente existe son unas obligaciones reciprocas de pago​⁹. Por otro lado estamos ante un contrato principal y autónomo, ya que con independencia de que las mayorías de las Sentencias señalen que es un contrato que no depende de ningún otro contrato subyacente, en la mayoría de ocasiones aparece vinculado a otra transacción financiera, como puedan ser préstamos o hipotecas-. En otras palabras “es un contrato que puede nacer de manera independiente y el cual tiene un mecánica de funcionamiento propia”​¹⁰

A tal efecto se pronuncia la Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza, al considerar que el que “el contrato sea calificado como autónomo no significa sino que su funcionamiento intrínseco no depende más que de sí mismo, pero no, necesariamente, que no tenga vinculación intencional con otros contratos. De hecho, la “permuta financiera” puede ser meramente especulativa o bien actuar como “cobertura” de otras operaciones de pasivo.”(En este sentido, SAP, de Zaragoza de 20 de Junio de 2011)

Asimismo, estamos ante un contrato consensual. Toda vez que se perfecciona por mero acuerdo de la voluntad de las partes, no precisando la forma escrita. No obstante en los últimos años la intervención en este tipo de contratos de entidades financieras, junto la inclusión de un elemento de prudencia, han llevado a cabo la estandarización de ciertos modelos contractuales , mediante los cuales se documenta las permutas financieras.

⁹ OLIVENCIA RUIZ,M., “Calificación concursal del crédito resultante de liquidación por vencimiento anticipado de un acuerdo de compensación contractual (ACC), con especial consideración del que incluya swaps de intereses”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil , núm. 120, octubre 2010, pág. 63

¹⁰ ROSSEL PIEDRAFITA, C ,Aspecto jurídicos del contrato internacional de swap, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 192

Esta última circunstancia nos lleva a hablar de un contrato de adhesión, en virtud del cual una de las partes, generalmente la entidad de crédito, redacta las condiciones y características del contrato (generalmente con conceptos estereotipados) y la otra, se adhiere a las mismas sin intervenir en ningún caso a la redacción del mismo. Este criterio actualmente es utilizado por las Audiencias Provinciales en aquellos casos en los que se cuestiona la existencia de error como vicio invalidante del consentimiento.

Junto a ello no debemos olvidar que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y oneroso, ya que su ejecución no se consuma^​11 en un solo momento, sino que habrá que estar a las liquidaciones pactadas y tiene como principal objetivo la obtención de alguna ventaja de carácter económica. Por otro lado el hecho de que las obligaciones asumidas por las partes , no están pecuniariamente determinadas en el momento en el cual se perfecciona el contrato, ya que en cierto modo estarán pendientes de acontecimientos futuros e inciertos, tiene como principal consecuencia, el hecho de que hablemos de un contrato aleatorio. Esta circunstancia supone un riesgo inherente a las fluctuaciones del mercado, no obstante en este tipo de productos el riesgo no solo consistirá en la concreción de las prestaciones, sino que lo será a la hora de determinar quién será la parte deudora y la acreedora. Esta circunstancia genera en muchas ocasiones una cierta posición de desequilibro, sobre todo cuando una de las partes es una entidad financiera , ya que el acceso a la información de esta última sobre la evolución de los índices es superior por norma general a la de la contraparte. No obstante son muchos los autores que sin negar factores aleatorios en este tipo de contratos, señalan que el alea ​¹² no es predicable del negocio jurídico en su conjunto , por lo que estamos ante un contrato conmutativo^​13.

¹¹ Véase en este sentido, STS de 11 de Junio de 2003,” La consumación no puede confundirse con la perfección de los contratos, por lo que la primera solo se dará cuando se hayan llevado a cabo el total cumplimiento de las prestaciones reciprocas”

¹² Supone la aparición de hechos futuros e inciertos que interfieren con el cumplimiento de un contrato

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, al considerar que “ nos
encontramos ante un contrato conmutativo y no puramente aleatorio por cuanto las partes conocen sus obligaciones y deberes que son equivalente desde el momento mismo de celebración del contrato , quedando la aleatoriedad limitada a la concreción del importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer”( En este sentido, SAP, de Barcelonade 12 de Febrero de 2013)

Por último, una de las características que más discusión ha suscitado, es la referente al carácter bilateral y sinalagmático del contrato. En este sentido debemos partir de que las partes quedan obligadas a realizar determinados pagos conforme a una serie de parámetros que previamente se han establecido. Esta consideración va a tener mucha relevancia a efectos jurídicos, ya que por un lado afectara a lo referente a la facultad de resolución contemplada en artículo 1124 del Código Civil, así como a la mora ​¹⁴, en la medida que no se producirá en tanto la contraparte no cumpla o no se allane a cumplir la prestación por ella debida, todo ello sin olvidar su relevancia a la hora de llevar a cabo la clasificación de los créditos concursales devengados con posterioridad a la declaración del concurso.

Junto a ello, el carácter reciproco no ha estado exento de debate , al ser mucho los autores los que consideran que dicha característica( reciprocidad )
desaparece al establecerse en el contrato un acuerdo de compensación, en virtud del cual las partes pese a que están obligadas a realizarse pagos
mutuos, convienen que la liquidación se efectué mediante un pago por diferencias , operando el instituto jurídico de la compensación en el importe

¹³ Un contrato conmutativo es aquel contrato que genera obligaciones y cargas contractualesequivalentes y recíprocas entre las partes. ¹⁴

concurrente de las obligaciones recíprocamente debidas.​¹⁵

En este sentido resulta de lo más interesante traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de Febrero de 2011, ya que en la misma, tras hacerse un exhausto análisis de este tipo de contratos, se llega a la conclusión de que no existe realmente obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento al no haber interrelación causal entre las mismas. En concreto la citada Sentencia señala lo siguiente:

“El contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral, pues al reciprocidad de las prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, esto es, de contratos en los que existen obligaciones para ambas partes que se encuentran vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una es causa de la contraprestación de la otra. Ese vínculo o nexo (sinalagma) opera tanto en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético) como en su cumplimiento (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, pues, como se ha puesto de relieve por la doctrina, la reciprocidad de las obligaciones se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones y así ninguno de los contrates está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes de que él lo haga con la correlativa“

Asimismo la citada Sentencia continúa llevando a cabo un análisis del artículo 61.2 de la Ley Concursal, señalando de forma literal:

“El artículo 61.2 LC, cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento están interrelacionadas, en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la obligación del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra.“

¹⁵ CANLE, FERNÁNDEZ J.L. ,”Concurso de acreedores y swap de tipo de interés ” en R.URIA/ J.CORTES/ A.MENENDEZ/ BAÑULS GOMEZ/ ALVAREZOLALLA/ GONZALEZ CASTILLA/ TASIES BELETA/ RODRIGUEZ ACHUTEGUI/ DE LA IGLESIA PRADOS/ ERTIÑEZ VILCHEZ/ PEREZ CONESA/ BALLUGERA GOMEZ( dirs.) , El contrato bancario en tiempos revueltos, Aranzadi , Navarra, 2012, pág.116.

El objetivo de dicho análisis, no es otro que llegar a la siguiente conclusión:

“De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas. En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el artículo 61.2 LC.”(En el mismo sentido, STS de 9 de Enero de 2013).“

Todas y cada una de estas características son esenciales para determinar la naturaleza de este instrumento financiero, no obstante, será su nota de complejidad la que determinara en cierto modo el régimen jurídico de un “producto “cuya comercialización en los últimos años ha crecido de forma exponencial.

Régimen jurídico

La regulación del swap se rige por lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV). Con la oferta y contratación del swap el banco presta al cliente un servicio de inversión consistente en la relación por cuenta propia, en el marco de una relación asesorada (art 63 LMV)

Al tratarse de una venta asesorada fuera de un mercado oficial y de carácter atípico, se encuadra según numerosa jurisprudencia dentro de la comisión mercantil​¹⁶. La comercialización de este tipo de productos se encuadra dentro de “la negociación por cuenta propia” referida en la LMV pero carente de regulación sustantiva. Dicha circunstancia con lleva a que se aplica de forma subsidiaria las normas de derecho común (comisión mercantil, compraventa mercantil, mandato y compraventa del Código Civil).

En relación a la normas de conductas que regulan este tipo de derivados viene recogidas en el título VII de la LMV. Estas normas imponen a la entidad financiera una serie de deberes, entre los que destaca (i) la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés del cliente, (ii) la obligación de clasificar al mismo al efecto de establecer un marco de protección conforme a la experiencia y conocimientos del mismo, (iii) la obligación de evaluar los conocimientos y experiencia del cliente mediante el análisis de la conveniencia e idoneidad.^​17

El incumplimiento de cualquiera de esos deberes puede dar lugar a la nulidad o anulabilidad del contrato, con obligación de restituir al cliente a la situación anterior a la contratación. En este sentido, es abundante la jurisprudencia al respecto (entre otras, SAP Madrid Sección 18 de 6 de Julio de 2011, SAP Palencia Sección 1 de 31 de Junio de 2011 o SAP león Sección 2 de 21 de Enero de 2011)

¹⁶ Véase en este sentido, STS 20 de Enero de 2003
¹⁷ La Comisión nacional del Mercado de Valores, en informe de 17 de Junio de 2010, establece los requisitos que debe tener el análisis de la conveniencia y la idoneidad. Completando así los artículos 79 de la Ley de Mercado de Valores y 73 y 74 del Real Decreto 217/2008

No obstante y como no podía ser de otra manera existen excepciones a la aplicación de estas normas de conducta. Concretamente el art 79 quáter de la LMV señala “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información”.

El problema es que dicho precepto no es aplicable al swap en tanto en cuanto, el primer requisito si puede llegarse a cumplir, siempre y cuando la operación este asociada a un préstamo o crédito bancario el cual sirva de cobertura. No obstante el problema del mencionado precepto no es otro que la inaplicación del segundo requisitos ya que requiere que existan otras disposiciones europeas de contenido equivalente desde el punto de vista de la protección al cliente y estas no existen. Por ello en materia de swap se deberá estar a lo dispuesto en los artículos 79 bis y 79 ter de la LMV. La existencia de esta laguna se ha querido subsanar con la Orden EHA/2899/2011, sobre Información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés, pero dicho intento ha sido en vano ya que es un régimen ajeno a la normativa o estándares europeos, y además, no incluye un régimen de protección al cliente equivalente al que se recoge en los artículos 79 bis y 79 ter de la LMV.

Sin embargo, tal y como apuntan algunos autores ​¹⁸ , en un exceso de funciones, la CNMV y el Banco de España, publicaron, el 20 de abril de 2010, una nota conjunta en la que consideran que a los swap de cobertura no se les aplican las normas de conducta de la LMV. Su objetivo es fijar un criterio para repartirse la competencia entre los servicios de reclamaciones de estos organismos en materia de swaps. Pero la forma en que está redactada apunta a un deseo de fijar un criterio útil para que los jueces sepan cuándo aplicar la

¹⁸ ZUNZUNEGUI, F.,”Negociación de swap por cuenta propia”,Revista del derecho del mercado financiero ,2012, págs. 1-28

excepción prevista en el art. 79 quáter de la LMV.

No obstante de considerarse, como hacen los supervisores españoles, que se dan los requisitos para aplicar a la oferta de swaps la excepción del art. 79 quáter de la LMV, hay que señalar que dicha excepción solo afecta a las obligaciones de información y registro recogidas en los artículos 79 bis y 79 ter de la LMV, y no alcanza al resto de las normas de conducta. Luego aun en ese caso, el banco deberá cumplir las obligaciones de diligencia y transparencia del art. 79 de la LMV y las de clasificación de clientes del art. 78 bis de la LMV. Además, la excepción no se aplicaría en ningún caso a los contratos celebrados con antelación a la entrada en vigor del art. 79 quáter, añadido por la Ley 47/2007.

Asimismo el art. 19 de la Ley 36/2003, de reforma económica, señala:

“Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley.”

La obligación que se desprende de dicho artículo no es otra que el deber de ofertar a quienes solicitaran un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda, un instrumento de cobertura que sirva para apaliar el riesgo de un aumento del tipo de intereses. El problema viene determinado porque en los últimos años se ha convertido en algo habitual la utilización el swap como instrumento de cobertura, obviando que existen otros como la” compra de una opción” (cap.)^​19 a cambio de una prima, que son menos costosos, ya que no debemos olvidar que el swap puede generar la obligación de pagar cuando bajen los tipos y su cancelación anticipada suele ser muy costosa.

El Cmof y la contratación:

Una vez explicados las características de este producto, resulta oportuno indicar el modo o la forma en la que se lleva a cabo la contratación de este instrumento. En este sentido es preciso indicar que la contratación de este producto con un cliente minorista requiere un contrato por escrito en donde se recojan los derechos y obligaciones de las partes.

En la práctica habitual se suele afirmar que frente a los derivados estandarizados, contratados en mercados oficiales MEFF^​20, los swaps son contratos a medida que se adquieren fuera del mercado OTC​²¹. Esta afirmación no es del todo cierta ya que en su contratación se utiliza lo que se denomina

¹⁹ Se trata de la adquisición de un derecho de tal modo que el comprador de una opción CAP adquiere el derecho a que el vendedor le abone la diferencia, si esta es positiva, entre el tipo de interés de referencia vigente en el mercado en determinadas fechas futuras y el tipo de interés fijado en la opción, precio de ejercicio, mediante el pago de una prima y para un importe nominal teórico.
²⁰ Abreviatura de Mercado oficial español de opciones y futuros financieros.
²¹ Proviene del ingles “over the counter”. Sirve para hacer referencia a todas aquellas operaciones que se realizan fuera de un Mercado regulado o dicho de otra forma “Extrabursatil”.

como CMOF​²², es decir, contrato marco de operaciones financieras que a su vez se elabora por la Asociación Española de Banca , siguiendo a su vez a las indicaciones de la Asociación Internacional de Intermediarios^​23.

A tal efecto son los propios bancos y su tesorería los que establece las condiciones particulares de cada producto, así como los encargados de concretizar los tipos de referencia. El cliente particular nada negocia, sino que se limita a aceptar las condiciones predispuestas por el banco. Es más los cálculos de liquidación y en su caso de la cancelación anticipada se llevan a cabo de forma unilateral por el propio banco, el cual actúa como agente de cálculo.^​24

El problema viene en muchas ocasiones determinado por el hecho de que el CMOF, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 79 de la LMV​25, ya que no recoge con claridad los derechos y obligaciones de las partes, como puede ser el deber de diligencia, transparencia e información.

A mayor abundamiento resulta de los más llamativo como en este tipo de contrato se establece una relación entre las partes de iguales en la que cada uno cuida de sus intereses, cuando es patente que la propia normativa de la LMV establece una relación de mandato en virtud de la cual el banco debe velar por el interés de sus clientes.

Un ejemplo de dicha circunstancia es acudir a la cláusula 16.6 del CMOF, ya que en ella el cliente declara que actúa por cuenta propia y que para celebrar las operaciones ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculos

²² Abreviatura de Contrato Marco de Operaciones Financieras. Es un contrato tipo que regula las operaciones de derivados financieros. Se compone de un contrato marco o tipo y varios anexos. En términos jurídicos es lo que se conoce como un contrato de adhesión

²³ OLIVENCIA RUIZ, M, “ Op.Cit“ Pág. 15
²⁴ MAFFEIS, D., I contratti dell’intermediazione finanziaria, Giappichelli, Torino, 2011, pág. 240. ²⁵

de riesgos, asimismo declara ser capaz de valorar los riesgos de las operaciones, y conocer aceptar los riesgos. Es decir esta cláusula afirma que cliente tiene los mismo medios que el banco para para identificar y comprender los riesgos de los instrumentos financieros derivados en que se van a concretar las operaciones, y que sus decisiones son independientes y están al margen de la información recibida del banco. Cuando la realidad es que se trata de un instrumento ofrecido por el banco en el marco de una prestación de servicios, en la que el cliente minorista carece de “experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos” (art. 78 bis.2 LMV). Esta circunstancia da lugar a una incompatibilidad entre los llamados CMOF y la Ley de Mercado de Valores ya que por un lado señalar que una de las partes es cliente minorista que carece experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos” (art. 78 bis.2 LMV) y por otro lado incluir en el CMOF que es capaz de valorar los riesgos operaciones de instrumentos financieros derivados swap, es cuanto menos un contra sentido que da lugar en innumerables ocasiones a la nulidad del contrato, que a su vez generada la nulidad de las llamadas confirmaciones​²⁶, dejando al CMOF como un contrato vacío e inútil ​²⁷.

La finalidad económica del swap

Como se ha explicado anteriormente mediante el swaps de intereses las partes

²⁶ Las confirmaciones son documentos de contenido predispuesto por el Banco que, en un lenguaje técnico, de difícil compresión por un cliente minorista, recogen los datos técnicos de la operación y, en ocasiones, algunas cláusulas que tratan de excluir la responsabilidad del Banco por mal asesoramiento o falta de adecuación de la operación al perfil y a las necesidades del cliente. Se caracterizan por su opacidad, ambigüedad y tecnicismo, con fórmulas y términos financieros en inglés sólo comprensibles para profesionales de las finanzas. Las confirmaciones no son actos de ejecución del CMOF. Son contratos autónomos, Con la confirmación surge la relación bilateral entre el Banco, creador y vendedor del producto, y los clientes, compradores . Su contenido se integra con las condiciones generales del CMOF. ²⁷

durante un plazo de tiempo determinado se obligan recíprocamente a efectuarse pagos tomando como base tipos de referencia distintos. En este escenario y sin negar la posibilidad de que este clase de contratos tenga una finalidad especulativa, tampoco es posible obviar que la principal razón que mueve al empresario a adquirir este producto, radica en la necesidad de contratar un instrumento de cobertura ante el riesgo de incremento de los costes financieros derivados del endeudamiento que el empresario tiene contraído.​²⁸

En este sentido el empresario debería ser totalmente consciente que al contratar con su entidad una serie de operaciones de financiación a un tipo variable, el crecimiento de estos en los mercados financieros le puede llevar a un aumento no deseado de los costes financieros.​²⁹

Por ello son muchos los empresarios los que ante esta situación se lanzan a este tipo de productos con la única finalidad de dejar de tener exposición a un tipo variable, asumiendo las consecuencias económicas de un tipo fijo. (En este sentido, SAP de Asturias-Gijón de 24 de Mayo de 2011).

No obstante y pese a que muchos empresarios se lanza a la adquisición de este producto a modo de caparazón para evitar el aumento de los costes financieros, son muchas las ocasiones en las que este mismo producto, cuya finalidad es en principió de cobertura, se ha convertido en un arma de doble filo ya que si lo que se pretendía era un protección frente al riesgo de incremento de los tipos, la bajada sobrevenida de aquellos ha dado lugar a un perjuicio para el empresario​30, si se tienen en cuenta las sumas pagadas por las cuotas de financiación y asimismo las abonadas por las liquidaciones periódicas del

²⁸ CANLE FERNÁNDEZ, J. L., “ op.cit ” pág. 115
²⁹ Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider., More that you wanted to know , http://press.princeton.edu/titles/10267.html.- [ consulta realizada el 21-8-2014]
³⁰ MERCADAL VIDAL,F ”Op.Cit”, pág. 42.

swap. Por lo que si pretendía la neutralización de los efectos a la alza de los tipos y del consiguiente traslado a los deudores de una excesiva carga financiera, el producto más adecuado como ya apuntábamos anteriormente no sería un swap sino alguno otro como el cap. (En este sentido, SAP de Badajoz de 17 de Mayo de 2011)